導(dǎo)讀

　　2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》已由十三屆全國人大三次會(huì)議表決通過，將于2021年1月1日起施行。《中華人民共和國民法典》是新中國第一部以法典命名的法律，是中國人民的權(quán)利法、宣言書，是全民守法的教材，是中國社會(huì)生活的百科全書。施行后，諸多民事單行法律將被替代，如民法通則、民法總則、合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、婚姻法等。建經(jīng)律所致力于建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)I(yè)法律服務(wù)，一直關(guān)注《民法典》中建設(shè)工程合同一章與原《合同法》建設(shè)工程章節(jié)的修訂，結(jié)合立法背景、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及專家分析，就修訂后的建設(shè)工程合同相關(guān)條文進(jìn)行了梳理與解讀，以供參閱。

　　01

　　將“肢解”修改為“支解”

　　解讀：

　　《民法典》第七百九十一條將原《合同法》第二百七十二條表述中的“肢解”變?yōu)?ldquo;支解”。“肢解”一詞表示分解四肢，古代酷刑之一?，F(xiàn)在多比喻分解，分散。“支解”一詞也是古代碎裂肢體的一種酷刑，現(xiàn)多比喻外力將某完整的東西分割成碎塊。“肢解”和“支解”雖然在某些時(shí)候可以通用，但是在建設(shè)工程領(lǐng)域中，其本意是將建設(shè)工程分割成幾個(gè)部分發(fā)包給多個(gè)承包人，因此在建設(shè)工程領(lǐng)域中，適用“支解”比“肢解”更為恰當(dāng)。

　　02

　　施工合同無效但工程驗(yàn)收合格

　　情況下工程價(jià)款結(jié)算

　　解讀：

　?。ㄒ唬┱?qǐng)求權(quán)主體

　　在《建工合同司法解釋一》中規(guī)定“承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，該條表述的請(qǐng)求權(quán)主體是承包人，因此有觀點(diǎn)過分的拘泥于該條的文字表述，誤認(rèn)為發(fā)包人無權(quán)主張“參照合同約定支付工程價(jià)款”。

　　司法實(shí)踐中存在因理解有出入導(dǎo)致的兩種不同的判決結(jié)果。比如：案例1“發(fā)包人太陽公司與承包人月亮公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案”（僅為解釋說明問題，在此隱去發(fā)包人和承包人真實(shí)名稱）中，太陽公司與月亮公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方在合同簽訂后，才補(bǔ)辦了招投標(biāo)手續(xù)，后因價(jià)款結(jié)算發(fā)生糾紛。承包人月亮公司訴至法院，以串標(biāo)導(dǎo)致合同無效為由，要求按實(shí)結(jié)算工程價(jià)款。發(fā)包人太陽公司辯稱，即使合同無效，但是也應(yīng)當(dāng)參照合同約定的結(jié)算方式結(jié)算工程價(jià)款。法院最終采納了月亮公司的主張。案例2：“莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長(zhǎng)富廣場(chǎng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛”一案中法院認(rèn)為，按照《建工合同司法解釋一》相關(guān)規(guī)定的精神，對(duì)于經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的工程，合同被確認(rèn)無效后，承包人可以請(qǐng)求按照合同約定支付工程款，發(fā)包人同樣可以主張參照合同約定支付工程款。

　　后來，各級(jí)地方高院也出臺(tái)了相關(guān)指導(dǎo)意見，認(rèn)為除承包人之外，發(fā)包人也能夠主動(dòng)要求參照合同約定支付工程價(jià)款。如：

　　《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)〔2012〕245號(hào)，2012年08月06日）第17條規(guī)定：“無效建設(shè)工程施工合同中的工程價(jià)款如何確定？建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價(jià)補(bǔ)償款的，應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價(jià)補(bǔ)償款中所含利潤(rùn)的，不予支持。”

　　《山東省高級(jí)人民法院2011年全省民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（魯高法〔2011〕297號(hào)，2011年12月02號(hào)）第(四)項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效情形下發(fā)包人能否請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的問題。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。該規(guī)定確立了合同無效情形下的工程價(jià)款結(jié)算與建設(shè)工程的質(zhì)量直接掛鉤的基本原則。對(duì)于合同無效情形下經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程，發(fā)包人能否請(qǐng)求參照合同約定進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，司法解釋未規(guī)定，會(huì)議認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同雖然依法確認(rèn)無效，但只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，發(fā)包人亦有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。”

　　因此《民法典》以敞口形式規(guī)定建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，請(qǐng)求參照相關(guān)規(guī)定結(jié)算工程價(jià)款的主體，即該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)主體既可以是發(fā)包人，也可以是承包人，以此消除發(fā)包人能否請(qǐng)求參照無效合同約定支付工程價(jià)款的實(shí)務(wù)爭(zhēng)議。

　　（二）請(qǐng)求的前提條件

　　《建工合同司法解釋一》第二條中規(guī)定：在竣工驗(yàn)收合格的情況下，請(qǐng)求權(quán)主體才能夠請(qǐng)求參照相關(guān)規(guī)定結(jié)算工程價(jià)款。因此有觀點(diǎn)只是局限于該條的文字表述，認(rèn)為只有在工程竣工驗(yàn)收合格的情況下才能夠適用該條。但是在司法實(shí)務(wù)中有大量存在承包人因各種原因中途退場(chǎng)導(dǎo)致建設(shè)工程尚未竣工，雙方發(fā)生結(jié)算爭(zhēng)議的情形，如建設(shè)工程停工爛尾，工程竣工驗(yàn)收合格無限期拖延，承包人的工程款遙不可及的風(fēng)險(xiǎn)。

　　因此《民法典》充分的結(jié)合司法實(shí)踐，將該條適用的前提擴(kuò)大為建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的情形以及尚未竣工但是已完工建設(shè)工程質(zhì)量合格的情形，以此減少諸多已完工程驗(yàn)收合格但承包人遲遲無法主張工程款的情形。

　?。ㄈ﹨⒄者m用的原則

　　合同無效，就自始無效，對(duì)合同當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。但是《建工合同司法解釋一》中規(guī)定，雖然合同無效，但是能夠請(qǐng)求參照合同有效支付工程價(jià)款，可能會(huì)造成無效合同按照有效對(duì)待的誤解。該條規(guī)定只是對(duì)合同無效折價(jià)補(bǔ)償問題提供了一定的參照標(biāo)準(zhǔn)。合同無效的后果更多是不當(dāng)?shù)美颠€的問題，而非合同約定權(quán)利義務(wù)的履行。雖然建設(shè)工程施工合同無效，但是承包人已通過施工行為將人工、材料和機(jī)械等費(fèi)用物化到建設(shè)工程上。這些已經(jīng)物化的部分，事實(shí)上已不可能返還給承包人。建設(shè)工程合同屬于依履行性質(zhì)無法返還的非繼續(xù)性合同以折價(jià)補(bǔ)償代之，實(shí)質(zhì)上仍是利益的返還。原物滅失或已被第三人善意取得的，亦屬于不能返還的情形。

　　因此《民法典》在合同法相關(guān)法理學(xué)精神以及建設(shè)工程領(lǐng)域司法實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)上明確在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，適用“折價(jià)補(bǔ)償原則”。

　　（四）承擔(dān)的責(zé)任

　　《建工合同司法解釋一》將建設(shè)工程不合格造成損失、發(fā)包人有過錯(cuò)情形中的發(fā)包人責(zé)任規(guī)定為“民事責(zé)任”，但是在實(shí)踐中，由于建設(shè)工程質(zhì)量不合格所造成的損失往往比較嚴(yán)重，甚至?xí)斐扇藛T傷亡，其中所涉及到的責(zé)任不僅僅是民事責(zé)任，也會(huì)涉及到行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任，故而《民法典》刪除“民事”限定，將其概括為發(fā)包人“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，從文義理解，該處修改將加重發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任，除民事責(zé)任外，增加了行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任均有可能涉及。

　　03

　　建設(shè)工程施工合同的解除

　　解讀：

　?。ㄒ唬?ldquo;非法轉(zhuǎn)包” 修改為“轉(zhuǎn)包”

　　《建筑法》中明文規(guī)定禁止承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，禁止承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分包或轉(zhuǎn)包給他人。

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)“轉(zhuǎn)包”進(jìn)行了明確的法律界定。所謂轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。同時(shí)，對(duì)總承包單位將所承包工程轉(zhuǎn)包的，除責(zé)令改正，沒收違法所得外，條例還規(guī)定對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的，直接吊銷資質(zhì)證書。

　　《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（原建設(shè)部令第159號(hào)）里對(duì)轉(zhuǎn)包作出相應(yīng)的規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)申請(qǐng)晉升資質(zhì)等級(jí)或者主項(xiàng)資質(zhì)以外的資質(zhì)，在申請(qǐng)之日前一年內(nèi)有將承包工程轉(zhuǎn)包行為的，建設(shè)行政主管部門不予批準(zhǔn)。

　　同時(shí)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條規(guī)定：本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

　　由以上相關(guān)條文可知，轉(zhuǎn)包本身就是非法行為，是我國在建設(shè)工程領(lǐng)域中明確被禁止的行為，故《民法典》中將“非法轉(zhuǎn)包”修改為了“轉(zhuǎn)包”。

　?。ǘ┌l(fā)承包雙方可以解除合同的情形

　　該條為《民法典》新增條款，吸收融合了《建工合同司法解釋一》第八條、第九條的內(nèi)容，但是其對(duì)《建工合同司法解釋一》中的內(nèi)容有所刪減，其中《民法典》將“未按約定支付工程價(jià)款”這一承包人可要求解除合同的情形排除在第八百零六條之外，同時(shí)，將發(fā)包人可要求解除合同的情形即“明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)”、“合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工”以及“已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)”也排除在第八百零六條之外，但是在《民法典》第五百六十三條中已經(jīng)規(guī)定了法定解除合同的情形，對(duì)于建設(shè)工程合同履行而言，只要發(fā)包人未按約定交付合同價(jià)款、且在催告后未履行，無論承包人能否施工，都可以解除合同。在此，實(shí)際上加大了對(duì)承包人合法利益的保護(hù)，加重了發(fā)包人違約的法律責(zé)任。

　　因此《民法典》第五百六十三條規(guī)定了法定解除合同的情形，發(fā)承包雙方可以援引該條文解除施工合同。

　　《民法典》第五百六十三條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

　?。ㄒ唬┮虿豢煽沽χ率共荒軐?shí)現(xiàn)合同目的；

　?。ǘ┰诼男衅谙迣脻M前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

　?。ㄈ┊?dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

　　（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

　?。ㄎ澹┓梢?guī)定的其他情形。

　　以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人在合理期限之前通知對(duì)方后可以解除。

　　（三）合同解除后的處理

　　《民法典》第八百零六條中將《建工合同司法解釋一》第十條中“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失”這一條款相應(yīng)刪除，是因?yàn)椤睹穹ǖ?middot;合同編》第五百六十六條規(guī)定：“（合同解除的）當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失”，為避免重復(fù)及沖突，《建工合同司法解釋一》第十條中相應(yīng)規(guī)定予以刪除，依然是《民法典》體系化的結(jié)果，發(fā)承包雙方依然可以援引第五百六十六條的規(guī)定進(jìn)行處理。

　　《民法典》第五百六十六條：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外。

　　主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外。

　　04

　　對(duì)情勢(shì)變更的適用

　　解讀：

　　《合同法》中明確規(guī)定了不可抗力，未規(guī)定情勢(shì)變更原則，但在《合同法司法解釋二》中明確規(guī)定了情勢(shì)變更原則，從中可知，情勢(shì)變更原則的法律后果是法院可根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求及案件實(shí)際情況判決涉案合同的變更或解除，相當(dāng)于賦予法院介入當(dāng)事人之間合同的權(quán)利，且法院對(duì)于變更或解除享有較大的自由裁量權(quán)。依據(jù)《合同法》和《合同法司法解釋二》，不可抗力原則和情勢(shì)變更原則是相互對(duì)立的，只能擇一適用，但兩個(gè)規(guī)則的法律效果不同（不可抗力導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的可以解除合同；情勢(shì)變更可以變更或解除合同），所以，嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定理解，同一“事件”如果屬于不可抗力，就不能依據(jù)情勢(shì)變更規(guī)則變更合同，但這明顯與現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的情況和問題存在差異。在司法實(shí)踐中，法院直接從結(jié)果導(dǎo)向出發(fā)，選擇適用不同的規(guī)則，達(dá)到妥當(dāng)解決問題和平衡利益的目標(biāo)。

　　新冠疫情期間，各地高院下發(fā)的文件也體現(xiàn)了“結(jié)果導(dǎo)向”的思路，受疫情不可抗力影響的合同也允許變更。如：

　　湖北省高級(jí)人民法院于2020年2月12日下發(fā)《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛若干問題解答》，其中第六條規(guī)定：六、當(dāng)事人以因新型冠狀病毒肺炎疫情繼續(xù)履行合同對(duì)其明顯不公平為由，訴請(qǐng)變更合同的，如何處理?

　　答：應(yīng)當(dāng)先行進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以類推適用《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第二十六條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”的規(guī)定，對(duì)合同予以變更。因?yàn)樾滦凸跔畈《痉窝滓咔閷儆诓豢煽沽Γ粚儆谠摋l適用的范圍，但與該條規(guī)定的情形類似，故可以類推適用該條規(guī)定。全省各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查繼續(xù)履行合同是否導(dǎo)致對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平，在此基礎(chǔ)上根據(jù)公平原則，結(jié)合案件的實(shí)際情況確定如何變更。

　　同時(shí)《浙江省關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》（浙建辦[2020]10號(hào)）規(guī)定：因疫情防控導(dǎo)致人工、材料價(jià)格重大變化，相應(yīng)調(diào)整方式在合同中沒有約定的，建設(shè)單位和施工企業(yè)、工程總承包企業(yè)可根據(jù)實(shí)際情況適用情勢(shì)變更，依據(jù)《浙江省建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)（2018版）》中“5%以內(nèi)的人工和單項(xiàng)材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)由承包方承擔(dān)，超出部分由發(fā)包方承擔(dān)”的原則合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

　　因此不可抗力原則與情勢(shì)變更原則并不是相互對(duì)立的，而《民法典》第五百三十三條首次在法律層面確立了情勢(shì)變更規(guī)則，并重塑了不可抗力與情勢(shì)變更之間的關(guān)系，使之更具有科學(xué)性和合理性。但情勢(shì)變更規(guī)則的適用遠(yuǎn)較不可抗力規(guī)則復(fù)雜，既有嚴(yán)格的協(xié)商前置的程序要求，又需要在實(shí)體上區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的界限，以避免當(dāng)事人以情勢(shì)變更為由轉(zhuǎn)嫁商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的邊界也并非總是那么清晰明確。

　　建設(shè)工程施工合同履行具有專業(yè)性、復(fù)雜性、長(zhǎng)期性和動(dòng)態(tài)性，情勢(shì)變更原則正式入法，可以有效的調(diào)整施工合同當(dāng)事人之間的利益平衡。在新冠疫情期間，除可適用不可抗力規(guī)定，情勢(shì)變更亦有適用的空間。

　　綜上所述，《建工合同司法解釋一》和《建工合同司法解釋二》的諸多條文在經(jīng)過長(zhǎng)期的實(shí)踐后正式納入《民法典》中，并對(duì)相應(yīng)條文進(jìn)行了一定的完善與修改，同時(shí)將與《合同編》重復(fù)與沖突的內(nèi)容進(jìn)行了刪除和修改，從而不斷完善了我國的立法體系。