行之有效的PPP合同訴訟外糾紛解決機制
2018-03-28
隨著2017年底財政部92號文的出臺，中國似乎一夜之間進入了后PPP時代。一方面是中央政府對由PPP引發(fā)的地方政府債日趨嚴厲的態(tài)度；另一方面是經(jīng)過數(shù)年的“PPP盛宴”，優(yōu)質(zhì)項目越來越少，社會資本方參與PPP的利潤逐年下滑，無論是政府方還是社會資本方的違約可能性都有逐步升高的趨勢。在這種大背景下，構(gòu)建合理、高效的PPP合同糾紛解決機制，用較為完善的制度安排遏制PPP合同方的違約沖動，理順PPP合同糾紛解決的路徑就顯得尤為重要。然而目前我國的PPP糾紛解決機制，無論在理論研究還是在司法實踐中都存在一些尚待解決的問題。本文擬結(jié)合我國PPP的實際需要，探索構(gòu)建一套行之有效的PPP合同訴訟外糾紛解決機制，特別是建立一種具有一定專業(yè)性、程序性以及可操作性的PPP合同糾紛協(xié)商機制。此外，本文還根據(jù)我國兩大訴訟法的規(guī)定，對PPP合同糾紛的性質(zhì)及其對應(yīng)的訴訟機制作了初步梳理。一、PPP合同訴訟外糾紛解決機制的構(gòu)建所謂PPP合同的訴訟外糾紛解決機制，從狹義的角度而言，是指用法院訴訟程序以外的方式解決PPP合同的糾紛；從廣義的角度而言，則是指采用法院訴訟以及仲裁等準司法程序以外的非正式對抗性的方式解決PPP合同糾紛。本文所研究的PPP訴訟外糾紛解決機制，是就廣義的角度而言的，即，本文將仲裁等對抗性方式視為“訴訟”的一種形式，排除出訴訟外糾紛解決機制。協(xié)商機制是PPP合同糾紛解決最主要的訴訟外糾紛解決機制，也是解決PPP合同糾紛的第一道防線。財政部《PPP項目合同指南(試行)》對于該機制的描述為：“一般而言，為爭取盡快解決爭議，在多數(shù)PPP項目合同中，都會約定在發(fā)生爭議后先由雙方通過友好協(xié)商的方式解決糾紛。這樣做的目的是為了防止雙方在嘗試通過協(xié)商解決爭議之前直接啟動正式的法律程序。訴訟和仲裁是非常耗時且昂貴的,而且一旦開始往往很難停止。實踐中，協(xié)商的具體約定方式包括：1.協(xié)商前置。即發(fā)生爭議后,雙方必須在一段特定期限內(nèi)進行協(xié)商,在該期限屆滿前雙方均不能提起進一步的法律程序。2.選擇協(xié)商。即將協(xié)商作為一個可以選擇的爭議解決程序,無論是否已進入?yún)f(xié)商程序,各方均可在任何時候啟動訴訟或仲裁等其他程序。3.協(xié)商委員會。即在合同中明確約定由政府方和項目公司的代表組成協(xié)商委員會，雙方一旦發(fā)生爭議應(yīng)當首先提交協(xié)商委員會協(xié)商解決。如果在約定時間內(nèi)協(xié)商委員會無法就有關(guān)爭議達成一致，則會進入下一階段的爭議解決程序?！薄禤PP項目合同指南(試行)》安排的這項機制，為大多數(shù)PPP合同所采納。然而，其在實際運行過程中，卻障礙重重。究其原因，主要是一般PPP合同中對協(xié)商機制的規(guī)定不夠細致，可操作性不強。眾所周知，以訴訟和商事仲裁為代表的糾紛解決機制之所以能夠運行順暢，糾紛解決者的專業(yè)性與權(quán)威性、程序規(guī)定的可操作性與嚴密性都是必不可少的條件。訴訟外糾紛解決機制雖然不必設(shè)計得像訴訟與仲裁那么嚴密，但是它也必須具備糾紛解決機制所需的基本要件。蓋因PPP合同一旦出現(xiàn)爭議，爭議雙方的信任度必然下降。如果僅靠設(shè)立雙方參加的協(xié)商委員會，缺乏專業(yè)的協(xié)調(diào)人，很容易就將協(xié)商的過程異化為PPP合同的再談判，談判的焦點也不易集中。此外，由于缺乏明確的議事規(guī)則，旨在解決問題的協(xié)商很容易就異化為耗時耗力地扯皮會，難以起到糾紛解決的作用。因此，如果我們希望糾紛產(chǎn)生后的協(xié)商過程能夠真正起到解決分歧的作用，就必須在PPP合同中對該機制進行比較精細化的設(shè)計。具體來說，首先有效的協(xié)商過程必須由中立且專業(yè)的人員主持。筆者的建議是：既然一般PPP項目招投標和合同談判過程中都有專業(yè)的咨詢機構(gòu)提供咨詢服務(wù)；甚至PPP合同一般都是由這些咨詢機構(gòu)起草，那么可以說這些咨詢機構(gòu)就是在合同條款理解或者執(zhí)行過程中解釋合同和消除合同歧義的最佳人眩因此筆者認為，可以在PPP合同的協(xié)商條款中加入“本合同執(zhí)行過程中，對條款有歧義或者不同理解的，由負責起草的機構(gòu)負責解釋”。甚至可以進一步直接規(guī)定由負責前期咨詢的機構(gòu)組成專家委員會，就雙方的爭議提交專門的解決方案，供合同當事方參考。其次應(yīng)當建立書面焦點整理機制以及議事規(guī)則。筆者認為，可以在PPP合同的協(xié)商條款中約定：一旦合同當事方就合同條款出現(xiàn)爭議，合同一方可以提起成立協(xié)商委員會，并向委員會提交爭議解決備忘錄，列明所有的爭議點，抄送對方。此后，由被送達方針對備忘錄提交書面意見，交由協(xié)商委員會審閱。協(xié)商委員會中的咨詢機構(gòu)專家或者行業(yè)專家，就相關(guān)問題在討論以后提交初步解決方案。協(xié)商委員會在將上述方案送達雙方后一定時間內(nèi)組織雙方就解決方案進行討論或談判，促使雙方達成一致，如果達不成一致的，任何一方都可以按照合同提交仲裁或者起訴。二、PPP合同的性質(zhì)與訴訟糾紛解決機制PPP合同作為一種由公權(quán)力機關(guān)代表與社會資本方簽訂的合同，目前學(xué)術(shù)界對于其性質(zhì)，還存在爭議。實踐中PPP項目合同性質(zhì)為民商事合同，還是行政合同，歷來有一定爭議。第一種觀點認為：PPP項目合同屬于行政合同，發(fā)生爭議應(yīng)當通過行政復(fù)議或訴訟解決；第二種觀點為PPP項目合同為平等民事主體協(xié)商簽訂的合同，應(yīng)受民商事領(lǐng)域法律調(diào)整，應(yīng)通過仲裁或訴訟解決爭議。第一種觀點的依據(jù)主要是最高人民法院關(guān)于適用<華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議”。2015年6月1日開始實施的六部委25號令第51條規(guī)定“經(jīng)營者認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟”。按照這個司法解釋，似乎已經(jīng)將PPP領(lǐng)域最常見的特許經(jīng)營權(quán)合同納入行政訴訟的范疇。第二種觀點的依據(jù)是政府的文件，財政部的《PPP項目合同指南》第20節(jié)法律適用及爭議解決，以及發(fā)改委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》，第十四章爭議解決均規(guī)定，PPP項目合同屬于民商事范疇，發(fā)生爭議應(yīng)首先協(xié)商、調(diào)解，協(xié)商或調(diào)解不能解決，應(yīng)通過仲裁或訴訟解決。筆者認為，PPP合同作為一種涉及公共利益的，兼具公法與私法性質(zhì)的特殊合同，似乎很難簡單地將其視為民事合同或者是行政合同。一方面，PPP合同一般都涉及公共利益的領(lǐng)域，該領(lǐng)域?qū)儆诠ü茌牐涣硪环矫?，依?jù)PPP合同建立的項目公司是一個民事主體，其內(nèi)部股東雖然一個公一個私，但就其內(nèi)部關(guān)系而言，屬于公司法調(diào)整的范圍。因此，從這個意義上來說，PPP合同的民商事屬性也十分明顯。此外，還必須注意的是，在PPP合同的訂立以及實施過程中，政府方也經(jīng)常出具各種性質(zhì)的文件，其中的許多文件雖然從中央政府的態(tài)度來看有效性存疑，但不可否認的是，一旦這些文件設(shè)定了某些權(quán)利或者義務(wù)，無論這些權(quán)利義務(wù)的具體指向合同哪一方，都是一種具體行政行為，理應(yīng)受到司法審查的制約。退一步來說，即使這些文件所作出的是抽象行政行為，一旦涉及具體事項，法院也有權(quán)在審查具體事項的同時，也會對該抽象行政行為進行附帶性審查。也就是說，PPP合同的簽訂和履行過程中，只要涉及政府文件，就屬于行政法管轄的范圍?；赑PP合同的上述特殊性質(zhì)，我們無法一刀切地說PPP合同糾紛到底屬于法院的民事庭管轄還是通過行政復(fù)議、訴訟解決。筆者將上述法律、文件的規(guī)定與我國司法體制相結(jié)合，得出了我國PPP合同糾紛的管轄應(yīng)當是一種復(fù)雜的體系的結(jié)論。按照我國民事訴訟法的規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定?！睋?jù)此，在PPP合同中，代表政府出資的出資代表，是作為平等主體與私營伙伴方簽訂的PPP合同的行為應(yīng)當是一個民事行為。因此，SPV公司中的股東內(nèi)部事務(wù)，如果不涉及政府文件的部分，屬于純粹的民商事糾紛，受民事訴訟法管轄。同理，SPV公司以平等民事民事主體身份對外簽訂的合同（包含在PPP合同體系中的），也屬于純粹的民事訴訟管轄的事項。如前所述，我國法律已經(jīng)把特許經(jīng)營合同作為行政合同，那么特許經(jīng)營權(quán)合同糾紛自然屬于行政復(fù)議或者訴訟管轄。此外，我國行政訴訟法還對政府的具體行政行為合法性有司法審查的權(quán)利。因此這兩類糾紛屬于行政復(fù)議或者訴訟的范疇。應(yīng)當特別注意的是，在實踐中存在一些PPP合同，其民事權(quán)利義務(wù)成立與否以以政府行政行為有效性作為前提。在處理此類糾紛的時候，對政府行政行為合法性與有效性的判斷就成為民事訴訟判決的前提條件。鑒于這些問題是民事判決的先決問題，應(yīng)當先對它們進行判決，才能確定民事判決。此時可以先進行行政復(fù)議或者訴訟，再以其最終結(jié)果為依據(jù)進行民事訴訟。當然，一旦案件最終進入行政訴訟階段，在未來在司法實踐中，法院也可以考慮試點打破民事與行政訴訟的界限，采用行政附帶民事訴訟的方式實現(xiàn)“糾紛的一次性解決”，以提高訴訟效率。PPP合同的績效考核是另一個混合管轄的難點。績效考核的考核主體是實施機構(gòu)，被考核主體是SPV公司，考核的依據(jù)則是PPP合同。在這里，實施機構(gòu)具有雙重身份，它既作為政府授權(quán)的組織對SPV公司進行監(jiān)督，又作為平等主體簽署了PPP合同，因此績效考核行為具有雙重性。對于績效考核主體身份有效性以及其授權(quán)范圍屬于行政法上的事項，績效考核實施的結(jié)果又是民事權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)。此種糾紛也應(yīng)當分兩步解決，或者在訴訟中用行政附帶民事訴訟解決。PPP合同糾紛也可以通過約定仲裁來解決。然而，按照我國的司法體制，商事仲裁只能用于解決商事糾紛。也即，凡是涉及行政糾紛的案件商事仲裁機構(gòu)均無權(quán)管轄，即使勉強作出裁決也無法在執(zhí)行中得到法院的認可。因此，在我國并非所有的PPP合同糾紛都可以自由約定由商事仲裁機構(gòu)管轄，只有那些不以政府文件作為民事權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的前提的糾紛以及績效考核引發(fā)的純粹民事權(quán)利義務(wù)糾紛，才可以選擇商事仲裁解決。超出商事仲裁可以管轄范圍的部分，即使在PPP合同中約定了由仲裁委員會管轄，也應(yīng)當屬于無效的約定，不發(fā)生實際效力。
