從資產(chǎn)權(quán)屬看在建項目PPP運作方式
2018-03-20
“盤活存量、用好增量”是提高財政資金使用效率、優(yōu)化社會融資結(jié)構(gòu)、有效支持經(jīng)濟增長的重要方針之一。為貫徹落實這一方針，自國家2014年推行PPP模式以來，即發(fā)文鼓勵通過PPP方式盤活存量資源，變現(xiàn)資金要用于重點領(lǐng)域建設（《國務院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》國發(fā)[2014]60號）。一、在建項目的模糊處境廣義的存量項目按項目所處的實際狀態(tài)不同可分為已建成項目（狹義的存量項目）和在建項目?！秶野l(fā)展改革委關(guān)于加快運用PPP模式盤活基礎(chǔ)設施存量資產(chǎn)有關(guān)工作的通知》（發(fā)改投資[2017]1266號）提出：“對擬采取PPP模式的存量基礎(chǔ)設施項目，根據(jù)項目特點和具體情況，可通過轉(zhuǎn)讓-運營-移交（TOT）、改建-運營-移交（ROT）、轉(zhuǎn)讓-擁有-運營（TOO）、委托運營、股權(quán)合作等多種方式，將項目的資產(chǎn)所有權(quán)、股權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等轉(zhuǎn)讓給社會資本?！钡珜τ谠诮ǖ幕A(chǔ)設施項目，僅原則性表述為“積極探索PPP推進模式”。在筆者接觸到的含在建工程的PPP項目中，也常因“在建”這一特殊狀態(tài)，而導致該類項目的PPP運作方式及其操作細節(jié)容易引發(fā)爭議。為此，筆者將從在建項目的權(quán)屬問題展開，對在建項目PPP運作方式的選擇以及其中的操作細節(jié)分享自己思考所得。應說明的是，本文所稱在建項目，是指已經(jīng)開工建設但尚未竣工驗收的項目。二、政府方是否擁有在建項目所有權(quán)判斷政府方對在建項目是否擁有所有權(quán)，對采用PPP模式運作該等項目時是否可以轉(zhuǎn)讓在建項目的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)具有重要意義。所有權(quán)作為民事權(quán)利中物權(quán)的一種，其取得根據(jù)《民法總則》第一百二十九條：“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得?！钡囊?guī)定，可以通過事實行為實現(xiàn)。事實行為是指民事主體主觀上并不存在變動民事法律關(guān)系的意思，但客觀上依民法的規(guī)定能夠引起民事法律效果的行為。建造即是一種事實行為?！段餀?quán)法》第三十條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！焙戏ǖ慕ㄔ煨袨樽鳛槲覈梢?guī)定的事實行為，可以設立物權(quán)。在此強調(diào)合法是因為違建行為不能取得所有權(quán)。我國對于不動產(chǎn)的所有權(quán)變動采取登記生效制度，但是事實行為導致的所有權(quán)變動不必進行登記即可生效。因此，政府方是否取得在建項目所有權(quán)，應厘清“事實行為成就”的含義。根據(jù)查閱相關(guān)文獻資料，“事實行為成就”作為判斷在建項目的業(yè)主是否已取得項目所有權(quán)的核心，其在學理上并無統(tǒng)一的界定。較為主流的觀點認為依照事實行為的基本法理，事實行為成就指的是事實行為的完成。故項目業(yè)主在建造行為完成之時獲得所有權(quán)，建造行為完成的時點為建設項目通過竣工驗收之時。通過上述分析可以得出結(jié)論，因在建項目尚未完成建造過程，政府方尚未取得在建項目的所有權(quán)。三、政府方在在建項目中擁有的權(quán)利既然政府方未取得在建項目的所有權(quán)，政府方對于在建項目具有何種權(quán)益？筆者認為政府方在項目建設期間具有的是依行政/民事行為獲得的權(quán)利，如通過完成項目建設審批手續(xù)獲得的建設項目的合法權(quán)利，通過該項目的施工合同獲得的合同權(quán)利等。至于項目的經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等，均為政府方取得項目所有權(quán)后方可形成和實現(xiàn)的權(quán)利。四、在建項目不能適用TOT/ROT等運作方式如前所述，存量基礎(chǔ)設施項目采用PPP模式運作的，根據(jù)項目特點和具體情況，可采用轉(zhuǎn)讓-運營-移交（TOT）、改建-運營-移交（ROT）、轉(zhuǎn)讓-擁有-運營（TOO）、委托運營等多種運作方式，向社會資本轉(zhuǎn)讓項目的資產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等權(quán)利。這些方式對于在建項目是否適用，應結(jié)合在建項目的權(quán)屬問題及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定進行探討。TOT模式是已建成項目最常見的PPP運作方式，第一個T，指的是有償轉(zhuǎn)讓存量項目的所有權(quán)或基于所有權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)益如經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等?；诨獾胤秸詡鶆诊L險的需要，TOT模式可通過兩種方式實現(xiàn)，直接方式是向社會資本轉(zhuǎn)讓存量項目的所有權(quán)或基于所有權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)益，間接方式是轉(zhuǎn)讓存量項目所在企業(yè)的股權(quán)并使社會資本可以對項目的運營施以影響。采用直接方式時，屬于政府轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的行為，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第12號）的規(guī)定，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當進行資產(chǎn)評估，即應當對項目的所有權(quán)或基于所有權(quán)產(chǎn)生的權(quán)益進行資產(chǎn)評估。但政府方尚未取得對在建項目的所有權(quán)，從而無法對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓標的進行評估。因此直接方式下，在建項目無法采用TOT模式實現(xiàn)PPP運作。采用間接方式時，評估所在企業(yè)的股權(quán)則不受是否取得在建項目所有權(quán)的限制，因此可以考慮通過轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)的形式使在建項目采用TOT模式實現(xiàn)PPP運作。但通常情況下，因在建項目而專門成立的項目公司進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓更具操作性，否則轉(zhuǎn)讓地方融資平臺公司股權(quán)將涉及的較多非標的項目的資產(chǎn)及人員，可操作性不高。應注意的是，即使采用間接方式能夠解決對在建項目進行資產(chǎn)評估的問題，但在建項目還有繼續(xù)建設的需要，而TOT模式下授予社會資本的是運營、維護和用戶服務的權(quán)利，實際需要與授權(quán)內(nèi)容不相符。因此，不論采用直接方式或間接方式，TOT模式均不能成為在建項目的PPP運作方式。根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號）中的解釋，ROT模式是指在TOT模式的基礎(chǔ)上，增加改擴建內(nèi)容的PPP運作方式，即ROT模式涉及轉(zhuǎn)讓項目所有權(quán)或基于所有權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)益。采用ROT模式的前提是項目可以采用TOT模式運作，但因項目需要改擴建，從而通過ROT模式授予社會資本建設的權(quán)利。因此，在ROT模式下，除授予社會資本在TOT模式中的權(quán)利外，還授予社會資本建設的權(quán)利，可以滿足在建項目還需建設的需要。但是ROT模式下，項目本身應當為已建成項目。由此可以看出，ROT模式也不適用于在建項目的PPP運作。當然，有業(yè)內(nèi)人士提出，采用TOT或ROT時可以進行經(jīng)營權(quán)/所有權(quán)的預授權(quán)/預轉(zhuǎn)讓，因為在建項目未來的所有權(quán)人是相對確定的。但此種考量下，項目運作是否符合法律規(guī)定，特別是符合國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的要求尚存爭議。至于其他的存量項目運作方式，如委托運營、管理合同等，授權(quán)范圍較TOT模式和ROT模式而言更為狹窄，且無化解地方政府性債務風險的功能，故本文不另做論述。結(jié)合上文的分析，筆者建議在建項目采用BOT方式運作，將在建項目視同為新建項目，由社會資本承擔在建項目的續(xù)建、融資、運營維護等風險。五、BOT方式下在建項目的特殊性盡管BOT模式可以解決在建項目采用PPP模式運作時政府方未取得項目所有權(quán)的問題，但是仍有不少細節(jié)影響在建項目的PPP運作。在建項目現(xiàn)有施工合同的處理社會資本組建的項目公司需承擔項目的施工費用，但現(xiàn)有的施工合同主體為政府方和施工企業(yè)，項目公司對施工企業(yè)無支付義務，同時也沒有基于施工合同的相關(guān)權(quán)利，如監(jiān)督施工企業(yè)施工等。因此，為使項目公司能夠約束施工企業(yè)的行為，政府方應與施工企業(yè)協(xié)商將施工合同中政府方項下的權(quán)利和義務轉(zhuǎn)移給項目公司，如此項目公司也可以在支付施工合同款時獲得增值稅進項稅額，以抵扣項目進入運營期后發(fā)生的增值稅銷項稅額。至于項目公司成立前已經(jīng)支付的施工合同款的處理，如政府有回款需求的可以將該款項計入PPP項目的前期費用中，由項目公司支付給政府方。在建項目中已建部分的風險承擔從在建項目的定義可知，在建項目必然存在已經(jīng)建設部分，BOT方式下，項目的建設風險由項目公司承擔（本文假設PPP項目均設立項目公司），且項目建設的質(zhì)量將影響項目公司的績效考核。對于已經(jīng)建設部分的風險如何承擔，根據(jù)風險是否能在投資競爭階段被準確識別和評估，可采用的方法如下：1.是將已經(jīng)建設部分風險進行現(xiàn)狀轉(zhuǎn)移社會資本在參與投資競爭時需做好盡職調(diào)查，充分評估對已建部分的質(zhì)量及風險，政府方應向社會資本提供必要的建設資料。自項目公司承接施工合同中政府方的權(quán)利義務之日起，已經(jīng)建設部分的風險由項目公司承擔。2.是對已建設部分的風險承擔設置寬限期在寬限期內(nèi)，項目公司可以對已建部分（尤其是社會資本在投資競爭階段的盡職調(diào)查過程中因時間或場地準入限制不易發(fā)現(xiàn)的隱蔽工程）的質(zhì)量及風險進行全面評估，需要整改的由政府方完成，相關(guān)費用由政府方承擔。已建成部分的風險自寬限期屆滿之日起由項目公司承擔。當然，在建項目采用BOT方式運作時還存在其他實操的細節(jié)問題，如項目前期工作手續(xù)變更至PPP項目法人等，因篇幅有限，不在本文贅述?？傊?，在建項目因工程物理上未完工狀態(tài)導致資產(chǎn)價值和風險未定，這與PPP項目運作時通常追求邊界清晰、價值明確的要求相抵牾。因此，政府方對處于在建工程狀態(tài)的項目轉(zhuǎn)用PPP模式運作應保持謹慎，對運作方式及操作細節(jié)應深入論證，因項目制宜。
